为完成某交通设施工程的建设，A公司与被申请人（总包人）于2019年签订《交通设施工程施工合同》一份，约定开工日期为2019年12月31日，合同约定价为2008548.09元。2020年6月，申请人（分包人，乙方）与被申请人（总包人，甲方）经协商签订《工程分包合同》一份，合同主要内容为：

（一）工程范围、内容：标段内声屏障、标志、红绿灯等未完成的施工内容。附《工程清单》具体按工程清单量施工。

（二）开、竣工日期：开工日期：2020年7月1日；竣工日期：2020年7月11日；工期（总日历工作天数）为：11天。

（三）分包方式：包工包料，总价承包。

（四）工程量及工程造价：分包单价和工程量详见后附“工程量清单”，工程造价为1000000元。此金额为完成该工程项目所含的一切内容的总金额，包括为完成该工程所需的人工费、材料费、机械费、水电费、措施费、安全文明施工费、进出场费、满足甲方财务要求开具的普票所发生的税费等一切费用，以及合同明示或暗示的所有责任、义务和一般风险等。甲方除此之外，概不支付乙方其他任何费用。

（五）工程进度款支付：工程完成后，经监理审核合格后，根据甲方与业主签订的总合同约定的付款方式，甲方在收到业主支付的80%的工程款后，凭乙方提供的有效发票，向乙方支付分包工程款的80%。甲方在2021年2月8日前支付剩余的15%工程款，余款作为质保金，质保期为交工验收后24个月，质保期内乙方必须无偿承担该工程的所有维修工作。业主未将工程款按约支付给甲方时，甲方对乙方的支付期限相应顺延，并不承担顺延期间的利息和违约责任。

（六）违约责任：1.乙方未能按合同工期完工，每延期一天，应支付延期违约金1000元。2.因乙方违约造成的甲方一切损失，包括甲方因此支出的仲裁费、律师费、调查费、差旅费等一切费用，均由乙方承担。

（七）双方发生争执时，协商解决，如协商不成，提交本会仲裁裁决。

后双方当事人因工程款的支付问题发生争议，申请人遂向本会提请仲裁，请求裁决：1.被申请人向申请人支付拖欠的工程款人民币1000000元；2.被申请人从2020年11月1日起至实际履行之日止按照每延期一天支付违约金人民币1000元标准支付相应的违约金；3.被申请人承担律师费人民币48500元；5.本案仲裁费、保全费、保全保险费人民币2093.5元由被申请人承担。

仲裁庭经审理认为：

（一）关于本案的法律适用问题

仲裁庭认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）自2021年1月1日起施行，本案合同的成立、履行和主要争议事实均发生于《民法典》施行之前，系《民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件。因此，除《民法典》有特别规定外，审理本案应适用《民法典》施行前的法律、司法解释的相关规定。

（二）关于案涉合同的效力问题

仲裁庭认为，申请人与被申请人于2020年6月签订的《工程分包合同》是双方当事人真实意思的表示，其主体适格，合同内容并不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，当事人均应按约全面、适当履行。

（三）关于申请人的仲裁请求

1.关于申请人要求被申请人支付拖欠的工程款1000000元的仲裁请求

申请人认为，申请人已经履行了合同约定的全部义务，被

申请人应向申请人付款。虽然案涉工程的质保期没有届满，但申请人能在质保期内保证案涉工程质量的合格，即使质保期到期后，被申请人不能按期履行付款的义务，申请人也可基于不安抗辩权主张质保金。

    被申请人认为，根据案涉合同的约定，被申请人在收到业主支付的80%的工程款后，向申请人支付分包工程款的80%。目前业主支付给被申请人的工程款尚未达80%。质保期也尚未届满。

    庭审查明：1.A公司与被申请人签订《总包合同》，约定由被申请人承包某交通设施工程，包括信号灯、标志标线等施工内容。其后，被申请人与申请人签订案涉《工程分包合同》，约定申请人分包交通设施工程高架桥上标段内声屏障、标志、红绿灯等未完成的工程。2.A公司分别于2020年6月29日、12月3日向被申请人支付550000元和900000元，合计1450000元。3.案涉工程所在的交通设施工程的整体竣工验收日期为2020年8月17日。

仲裁庭认为：

（1）关于申请人是否有权向被申请人主张其分包工程80%工程款的认定。双方在案涉合同中约定，工程完成经监理审核合格后，根据甲方与业主签订的总合同约定的付款方式，甲方在收到业主支付的80%的工程款后，凭乙方提供的有效发票，向乙方支付分包工程款的80%。对此，首先，就“甲方在收到业主支付的80%的工程款后”的约定本身而言，其中“业主支付的80%的工程款”存在着是指《总包合同》项下签约合同价的80%，还是指《总包合同》项下扣除安全文明措施费和暂列金额后的工程款的80%，以及是指《总包合同》项下与案涉分包合同所对应的标段内声屏障、标志、红绿灯等未完成的施工部分的工程款的80%等多种解释。因申请人并非《总包合同》的当事人，且总承包人被申请人未提交证据证明其在与申请人签订案涉合同时已通过明示或其他合理方式向申请人告知《总包合同》价款支付的约定，故在该情况下应当采取有利于分包人申请人的解释原则，被申请人对此应承担相应的不利后果。其次，被申请人并未举证证明《总包合同》中与案涉分包合同对应的工程价款数额，也未举证证明其收到业主支付的1450000元工程款中与案涉分包合同对应的工程进度款数额及付款比例，亦未就总包工程进度款、结算款的给付情况以及履约过程中其是否与发包人产生争议的情况及时告知申请人进行举证。再次，根据《总包合同》专用条款第12.4.3条的约定：“每次付款前，由承包人按建设局文件规定，填写资金拨付申请报表交发包人……”被申请人亦未提供其向业主申请工程款的申请报告，故仲裁庭亦无法确认《总包合同》项下付款比例未达到总包合同价的80%是由于业主单位未按《总包合同》约定向被申请人支付工程款，还是被申请人未按照《总包合同》的约定足额向业主申请80%的工程款的原因所致。最后，根据权利义务对等原则和诚实信用原则，总包方被申请人负有积极向发包人主张权利的义务，以确保其与申请人在案涉合同中约定的付款条件得以实现。根据《总包合同》专用条款第12.4.1条第（2）项的约定：“单项合同工程通过竣工验收、完成移交手续且结算经监理初审后付至单项工程合同价的80%（如经监理初审的结算额低于单项合同价时，则付至经监理初审的结算额的80%）。”根据申请人提交的《竣工验收证书》，案涉工程所在的交通设施工程的整体竣工验收日期为2020年8月17日，被申请人未提交证据证明其在案涉工程竣工验收后已向总包单位提交申请工程款的申请报告，亦或通过其他方式向总包单位主张相应的工程款。据此亦能认定被申请人怠于履行其向发包人主张工程款的义务，其对案涉合同附随义务构成实质性违反。基于上述考量，仲裁庭认定，申请人分包工程款80%的付款条款已成就，申请人有权向被申请人主张其分包工程款的80%。仲裁庭对于被申请人援引案涉合同付款条款中约定的“根据甲方与业主签订的总合同约定的付款方式，甲方在收到业主支付的80%的工程款后……向乙方支付分包工程款的80%”以对抗申请人的支付工程款请求的抗辩不予采信。

（2）关于申请人是否有权向被申请人主张其分包工程剩余20%的工程款的认定。根据案涉合同约定，甲方在2021年2月8日前支付剩余的15%工程款，余款5%作为质保金，质保期为交工验收后24个月，质保期内乙方必须无偿承担该工程的所有维修工作。案涉总包工程于2020年8月17日竣工验收，故质保金5%需待交工验收后24个月即2022年8月17日前支付。因此，案涉工程除5%质保金的支付期限尚未届满，其余工程款的付款期限已届满。申请人有权向被申请人主张剩余15%的工程款。

综上，仲裁庭认定，被申请人应支付申请人工程款950000元（1000000元×95%）。同时，申请人作为施工单位亦应及时将开具的工程款发票交付给被申请人。

2.关于申请人要求被申请人支付违约金180000元（从2020年11月1日起，按照每逾期一天1000元的标准，算至实际履行之日）的仲裁请求

申请人认为，案涉合同第九条第2项关于违约责任的约定，没有针对被申请人违约的惩罚措施，根据对等原则，如被申请人违约，亦应当向申请人支付相对应的违约金。

仲裁庭认为，案涉分包合同并未就被申请人的违约行为约定违约金的给付，申请人要求被申请人给付违约金的仲裁请求没有合同依据。故仲裁庭对申请人的该项仲裁请求不予支持。

3.关于申请人要求被申请人支付律师费48500元的仲裁请求

仲裁庭认为，本会仲裁规则第六十八条第三款规定：“仲裁庭可以根据仲裁请求、当事人的责任以及案件的实际情况裁决当事人自行承担或者补偿对方当事人因办理案件所支出的其他费用，包括但不限于：（一）公告费、保全费、鉴定费、评估费、审计费用；（二）律师费、差旅费、公证费、证人出庭所发生的合理费用等。”本案中，被申请人未能在案涉合同约定的期限内支付工程款，致使申请人为维护自身合法权益聘请律师，并支付了律师费48500元，其律师费的标准也未超出江苏省司法行政主管部门制定的《江苏省律师服务收费试行标准表》所规定的涉及财产关系仲裁案件的收费标准，故仲裁庭结合对仲裁请求支持的比例等因素，酌定由被申请人承担申请人的律师费37500元为宜。

4.关于申请人要求被申请人支付保全保险费2093.5元的仲裁请求

仲裁庭认为，申请人申请财产采取保全措施，可提供的担保方式除选择保险公司提供保函外，还可以自己的现金、动产、不动产，也可以请求第三人提供担保。本案中，申请人选择购买保险公司之保险产品为其提供担保进而产生费用并非必要。因此，仲裁庭对申请人的该项仲裁请求不予支持。

（六）关于本案仲裁费用、保全费的负担

鉴于本案纠纷的成因系被申请人逾期支付工程款所致，但申请人的仲裁请求也未获仲裁庭全部支持，故本案仲裁费用及保全费应根据仲裁庭对仲裁请求的支持比例由申请人与被申请人分担。

仲裁提示：

建设工程施工合同中，承包人与分包人之间往往约定“背靠背”条款，该条款的核心内容是承包人向分包人支付款项以“业主支付款项”为前提。该条款存在合理性在于《中华人民共和国建筑法》第二十九条规：“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”《中华人民共和国民法典》第七百九十一条规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。”承包人可以依据“背靠背”条款对分包人的分包工作进行一定程度的监督，在因分包人的分包工作未能符合约定或强制性标准要求，业主拒绝支付相应工程款的情况下，承包人可以据此要求分包人整改其工作。因此，“背靠背”条款有其存在的合理性，在未有法律法规明确其无效的情况下，应依法认定法律效力。

但在实践过程中，承包人往往利用其优势地位滥用“背靠背”条款，将其经营过程中的经济风险无限制地转移给分包人，从而对分包人的合法权益造成损害。为了防止承包人滥用其优势地位，应根据承包人以下合同义务对其举证责任进行合理界定。具体包括：

1.订约告知义务。因为承包人与分包人约定支付款项的条件为发包人支付款项，因此，承包人在订立合同时就应当及时向分包人告知其与发包人之间的权利义务关系，包括发包人支付款项的条件、时间、方式等内容。实践中，总包合同不会将合同价款的支付方式与分包合同价款的支付相关联。因此，承包人应当以明示或者其他合理适当方式向分包人告知总包合同价款支付的约定，在分包合同对此约定不明或者对约定产生不同理解时，应当采取有利于分包人的解释原则。

2.履约告知义务。承包人应当在履约过程中及时向分包人告知工程款给付情况。具体而言，承包人应当就工程进度款、结算款给付情况以及履约过程中与发包人产生的争议情况及时告知分包人，违反该履约告知义务则应当承担对其不利的法律后果。

3.履约注意义务。在“背靠背”条款中，承包人的注意义务一般包含以下三个方面：一是选择发包人的注意义务；二是积极履行合同的义务；三是积极主张权利的义务。首先，“背靠背”条款使承包人与分包人共担风险，双方履行合同的主要风险来自于发包人投资的可靠性，因此承包人在承揽工程时应当对发包人的资信情况进行考察，承包人对于选择发包人的注意义务存在明显过失的，应当就该行为承担风险，此时要求分包人与其共担风险缺乏正当性基础。其次，承包人应依据诚实信用原则积极全面地履行合同义务，如果承包人因为自身的过错或过失导致发包人拒付或延迟给付工程款，则承包人不能援引“背靠背”条款对抗分包人的支付请求。最后，承包人在履约过程中应当积极向发包人请求支付工程价款，即不能“怠于行使权利”，在承包人与发包人产生纠纷后，承包人应当积极寻求解决方案，通过各种方式积极主张权利。